ICMS sobre a Demanda Contratada: Por que a cobrança é ilegal?

No atual cenário de consumo de energia elétrica, especialmente por grandes consumidores, a contratação de demanda, ou seja, a reserva de capacidade junto à distribuidora, é um instrumento essencial para garantir estabilidade no fornecimento. Porém, essa modalidade contratual tem sido alvo de controvérsias no campo tributário, especialmente quanto à exigência do ICMS sobre o valor pago a título de demanda contratada.

A cobrança do ICMS sobre a demanda contratada incidente em unidades consumidoras de grande porte traz à tona um debate central: há fato gerador do ICMS na mera disponibilização de potência elétrica? A resposta, como consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 176 da Repercussão Geral, é negativa.

Para entender a questão, é preciso compreender o que é a demanda contratada. Para grandes consumidores de energia elétrica, a legislação e a regulação da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) exigem a celebração de dois contratos distintos com a distribuidora. O primeiro, chamado Contrato de Compra de Energia, refere-se ao fornecimento e ao consumo efetivo da energia. O segundo, denominado Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD), trata da reserva de capacidade, ou seja, da chamada demanda contratada. Esta última não corresponde à compra de energia, mas sim à disponibilização contínua de infraestrutura, garantindo que a rede esteja pronta para atender, quando necessário, ao consumo potencial do cliente. Em termos simples, o consumidor paga para que a distribuidora mantenha a capacidade necessária à sua disposição, independentemente de utilizá-la integralmente ou não.

E por que o ICMS não pode incidir sobre a demanda contratada? O ICMS, como se sabe, incide sobre a circulação de mercadorias, conforme o artigo 155, inciso II, da Constituição Federal. No caso da energia elétrica, a incidência ocorre quando há consumo efetivo, ou seja, quando a energia circula e é entregue ao consumidor final. A demanda contratada, por sua vez, não envolve circulação de mercadoria, mas apenas uma reserva de disponibilidade técnica. Cobrar ICMS sobre esse valor, portanto, extrapola os limites constitucionais e legais da tributação, além de violar os princípios da legalidade e da tipicidade tributária. Esse entendimento foi reforçado pelo STF no Tema 176 da Repercussão Geral, que firmou a tese de que o ICMS não incide sobre a demanda de potência elétrica contratada, mas não utilizada.

A exigência do ICMS sobre a demanda contratada impõe ônus financeiro indevido aos consumidores, que acabam pagando imposto sobre algo que não é mercadoria nem representa consumo. Essa prática, além de inconstitucional, pode significar inclusive tributação em duplicidade, pois o contribuinte paga ICMS tanto sobre a reserva de capacidade quanto, posteriormente, sobre a energia efetivamente consumida.

Diante disso, tem sido buscada a suspensão imediata da cobrança do ICMS sobre a demanda contratada, a declaração da inexistência de relação jurídica que autorize essa tributação e o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos. Além de se alinhar à jurisprudência do STF, é necessário proteger o direito líquido e certo diante de um custo que a Constituição não autoriza.

Em conclusão, a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada é ilegal e inconstitucional, pois incide sobre algo que não se enquadra no conceito de mercadoria e não realiza o fato gerador do imposto. Empresas que mantêm contratos de alta tensão devem estar atentas a essa prática e buscar seus direitos, seja para cessar a cobrança indevida, seja para recuperar os valores pagos a maior.